賠償500萬(wàn)，于正公開(kāi)道歉，并停止傳播《宮鎖連城》。歷時(shí)19個(gè)月，“瓊瑤起訴于正侵權(quán)案”迎來(lái)瓊瑤勝訴的結(jié)果，引起重大反響。在此之前，有139名編劇聯(lián)名聲援瓊瑤，他們認(rèn)為這是一個(gè)標(biāo)桿性的案例，也因此有了上周末編劇與法官座談“瓊于案”。劇本比對(duì)是一個(gè)專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，它涉及通行的行業(yè)規(guī)則以及對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)，法律對(duì)思想和表達(dá)的劃分以及著作權(quán)保護(hù)要素的認(rèn)定。

我是編劇

劇本比對(duì)要同等對(duì)待大小元素

“瓊瑤訴于正案”啟動(dòng)司法程序后，幾乎人人都認(rèn)定的全盤(pán)抄襲，被告卻一直號(hào)稱(chēng)“巧合與誤傷”。

一審判決之后，法院對(duì)原告主張的21個(gè)橋段抄襲認(rèn)定了9個(gè)，這個(gè)比例還不到原告主張的一半。被告發(fā)動(dòng)輿論攻勢(shì)說(shuō)“原告全劇只有200個(gè)橋段，而被告全劇有900多個(gè)橋段，在900多個(gè)橋段里只有9個(gè)橋段相似，占比只有1％”，并因此認(rèn)定法院判決顯失公平。

作為非影視或法律行業(yè)的旁觀者，完全有可能因以上數(shù)據(jù)認(rèn)同被告說(shuō)法。

抄襲認(rèn)定非常復(fù)雜，如果急于取得全面勝利，往往可能功虧一簣。因此，我們理解瓊瑤女士和律師團(tuán)隊(duì)的戰(zhàn)略方案：只列舉出比較重要的21個(gè)橋段進(jìn)行主張。這是一種需要定性而不是定量的方案。但作為從業(yè)者，我們不能認(rèn)為重要元素雷同要起訴，次要元素就不算數(shù)了。這種比對(duì)方式不能真實(shí)描述侵權(quán)行為全部，并且會(huì)引發(fā)旁觀者誤以為只有1％侵權(quán)的現(xiàn)象。

所以，抄襲認(rèn)定時(shí)有兩個(gè)重要關(guān)鍵字值得討論：輕與重。

輕，是次要元素或小元素；重，是重要元素或大元素。輕與重問(wèn)題，其實(shí)是討論劇本比對(duì)過(guò)程中對(duì)重要元素與次要元素的相似、大元素與小元素的相似是否需要同等對(duì)待。

“瓊于案”中，像“偷龍轉(zhuǎn)鳳”是重要元素，但“女?huà)氡粭売谙叀笔谴我亍Ｇ罢呤苤匾暠涣谐鰜?lái)，后者被忽視了。本案中，于正方面認(rèn)定“偷龍轉(zhuǎn)鳳”共分為5個(gè)層級(jí)，兩者相似僅僅發(fā)生在第2個(gè)層級(jí)上，而第2個(gè)層級(jí)的內(nèi)容屬于公知素材和通用場(chǎng)景。

好在法庭最終判定：瓊瑤老師對(duì)于此情節(jié)的設(shè)計(jì)已經(jīng)足夠具體，可以認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。這足夠具體的設(shè)計(jì)，其實(shí)包括王爺無(wú)子、納側(cè)福晉、謀劃偷龍轉(zhuǎn)鳳、計(jì)劃實(shí)施、留下證據(jù)等多個(gè)環(huán)節(jié)，這些設(shè)計(jì)已經(jīng)體現(xiàn)了某種獨(dú)創(chuàng)性，所以在被告方辯解只是公知素材的情況之下，法庭仍判雷同。

由此可知，重要元素離不開(kāi)前后語(yǔ)境支持；而前后語(yǔ)境離不開(kāi)“女?huà)氡粭売谙叀敝?lèi)的次要情節(jié)。這足以說(shuō)明“輕”、“小”元素對(duì)于“重”、“大”元素的意義。沒(méi)有它們，重、大元素就有可能作為公知素材被判為同質(zhì)化而非抄襲。

由此推論，在次要元素相似時(shí)，即使它們沒(méi)有圍繞核心元素、沒(méi)有參與構(gòu)建重要情節(jié)，也應(yīng)算作抄襲。

另外，為表現(xiàn)劇中男主人公文才武略，瓊瑤讓主人公在皇上面前對(duì)對(duì)聯(lián)、巧答問(wèn)題并擊敗刺客；在于正劇本中，同身份主人公用斗智擒獲江洋大盜，以表現(xiàn)文才；用斗勇?lián)魯》耸?，以表現(xiàn)勇武。

瓊瑤劇為此用了一場(chǎng)戲（第2集第12場(chǎng)）共計(jì)2351字，于正劇中為此用了20場(chǎng)戲（第一集11－30場(chǎng)）共計(jì)11386字。瓊瑤劇中一場(chǎng)戲是小元素，于正劇中20場(chǎng)戲是大元素，但兩者戲劇目的和功能完全一致。結(jié)合前后語(yǔ)境，瓊瑤劇本相當(dāng)于是于正劇本的作文命題，于正只是按瓊瑤的設(shè)置進(jìn)行了擴(kuò)寫(xiě)。兩者實(shí)質(zhì)相似。但原告的21個(gè)上訴橋段中，“表現(xiàn)男主人公的文才武略”并未列入，主要是因?yàn)檫@個(gè)設(shè)計(jì)只是“皇上考考你”而已，算不上核心元素。

二審判決書(shū)上說(shuō)“原審法院對(duì)于人物設(shè)置和人物關(guān)系的相關(guān)認(rèn)定，均系結(jié)合人物與情節(jié)的互動(dòng)及情節(jié)的推進(jìn)來(lái)進(jìn)行比對(duì)的，并進(jìn)而在構(gòu)成表達(dá)的層面對(duì)兩部作品進(jìn)行比對(duì)。雖然不可否認(rèn)，劇本《宮鎖連城》中的人物設(shè)置更為豐富，故事線(xiàn)索更為復(fù)雜，但由于其包含了劇本《梅花烙》的主要人物設(shè)置和人物關(guān)系，故原審法院認(rèn)定劇本《宮鎖連城》的人物設(shè)置和人物關(guān)系是在涉案作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編及再創(chuàng)作，并無(wú)不當(dāng)”。

由此“人物設(shè)置和人物關(guān)系”的判斷邏輯可以推論，上述“皇上考考你”橋段，完全可以算作相似。判斷大、小元素是否相似不在乎字?jǐn)?shù)和場(chǎng)次多少，標(biāo)準(zhǔn)是大元素里是否包含了小元素里已經(jīng)成形的獨(dú)創(chuàng)邏輯鏈條。

再看瓊、于雙方劇本第一集，會(huì)發(fā)現(xiàn)都有如下情節(jié)線(xiàn)：老爺納新歡將生子對(duì)夫人有威脅/夫人與心腹商量計(jì)策保住地位/偷龍轉(zhuǎn)鳳并記下特殊記號(hào)后遺棄/女兒被卑微之人撿走養(yǎng)大/大少爺長(zhǎng)成優(yōu)秀青年，二少爺成次品/夫人在心腹警告之下準(zhǔn)備完全忘掉女兒。

以上“一種歸納，兩種適用”總結(jié)的情節(jié)線(xiàn)其實(shí)是概括了多個(gè)情節(jié)以及其特定組合方式。如果情節(jié)相同，組合方式也相同，那就可以認(rèn)定為抄襲。

再看兩者小元素的雷同部分，可用“相似與微調(diào)”方式來(lái)判定：

1，福晉生下女兒被換男孩，女孩肩上烙梅花。

1，映月生女換成男孩，看到女兒肩上胎記。

2，秦嬤嬤將孩子放在河邊，姐姐將孩子放水上漂走。

2，郭嬤嬤悄悄把女孩放在河邊。

3，藝人白勝齡發(fā)現(xiàn)并收留女孩。

3，女孩被妓女麗娘撿走。

4，姐姐讓福晉完全忘掉孩子才是活路，福晉接受現(xiàn)實(shí)。12年后，皓禎打獵顯示好武藝和好人品，弟弟皓祥不受待見(jiàn)。

4，20年后，大少爺恒泰騎射表演。映月想起棄女難過(guò)，郭嬤嬤讓她要狠下心忘卻。

以上四處小元素比對(duì)能看出：1中的烙印與胎記性質(zhì)一樣，屬微調(diào)；2中的“河”是相同的元素，孩子放在河里與河邊屬相似；3中藝人與妓女都屬下等人，屬微調(diào)；4中騎射表演一樣，想女兒的狀態(tài)及被勸阻后下決心忘掉女兒的戲一樣，屬相似。

其實(shí)，重要戲份雷同能證明抄襲，次要戲份雷同更能證明抄襲。連過(guò)場(chǎng)戲都懶得改，比如“把孩子放在河邊”，這說(shuō)明抄襲者要么是“過(guò)場(chǎng)戲都沒(méi)能力改動(dòng)”，要么是狂妄到“老子就是原封不動(dòng)地抄了，你能咋樣？”

綜合以上大、小元素的分析，在短短第一集劇本里，至少有六大四小十處相同或相似。依此類(lèi)推全劇雷同的部分，絕不會(huì)只是九個(gè)橋段。法槌雖已敲下，警鐘仍在長(zhǎng)鳴。作為相關(guān)從業(yè)者，應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行深入細(xì)致的分析，以便為行業(yè)立規(guī)，將有可能產(chǎn)生的任何不勞而獲的念頭扼殺在搖籃里?！跤囡w（知名編?。?/p>

我是法官

特定案件學(xué)會(huì)區(qū)分思想和表達(dá)

作為法官，我們不太了解影視行業(yè)情況，需要通過(guò)當(dāng)事人委托代理人，以及另外一個(gè)重要的途徑——訴訟輔助人，就是“瓊瑤訴于正案”中編劇汪海林在這個(gè)訴訟中扮演的角色，來(lái)向我們說(shuō)明這些情況，由我們根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行判斷。

中國(guó)電影文學(xué)學(xué)會(huì)主辦了《影視創(chuàng)作從依法保護(hù)原創(chuàng)開(kāi)始》的座談，使我更清晰認(rèn)識(shí)到編劇行業(yè)對(duì)于著作權(quán)保護(hù)的迫切需求。大家對(duì)“瓊于案”判決書(shū)的研究非常深入，采取了一種條分縷析、層層遞進(jìn)的方式進(jìn)行剖析研讀。我特別贊賞余飛老師的思路，就是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)分析。我個(gè)人覺(jué)得從法院審判來(lái)說(shuō)的話(huà)，我們更多是要站在這么一種立場(chǎng)上，用這種模式來(lái)審理；而不是預(yù)先設(shè)定立場(chǎng)，而忽視對(duì)于案件事實(shí)和法律在技術(shù)方面的研斷；還要避免情緒化的，或呼應(yīng)社會(huì)輿論的處理。

從著作權(quán)保護(hù)角度來(lái)說(shuō)：

保護(hù)著作權(quán)不僅僅是為了要保護(hù)著作權(quán)人的利益，更重要的目的要促進(jìn)社會(huì)主義精神文化的繁榮發(fā)展。因此，包括著作權(quán)保護(hù)在內(nèi)的整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)都要遵循利益平衡原則，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者和利用者以及社會(huì)公眾的利益平衡。

就“瓊于案”而言，我覺(jué)得有以下幾個(gè)特點(diǎn)或者說(shuō)亮點(diǎn)：

1、 首先是思想與表達(dá)的區(qū)分。著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，不保護(hù)思想，這不僅是我國(guó)的法律規(guī)定，也是國(guó)際上通行的一種規(guī)則，背后的原因就是憲法上的創(chuàng)作自由。因此，著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不延及思想這個(gè)原則的基礎(chǔ)不在于著作權(quán)法，而在于憲法。

2、 如何針對(duì)一個(gè)特定案件正確地區(qū)分思想和表達(dá)。這是我們法官要做的工作，而大家對(duì)判決書(shū)解讀時(shí)提到“金字塔結(jié)構(gòu)”，那不是我們合議庭的發(fā)明，這是著名的漢德法官的表達(dá)方式，或者叫同心圓結(jié)構(gòu)、塔狀結(jié)構(gòu)等等，都是說(shuō)明這么一個(gè)問(wèn)題——最核心的是主題思想，一層一層的具體化，到一個(gè)什么程度，就屬于表達(dá)了，屬于著作權(quán)能夠保護(hù)的要素了。法院在案件中，針對(duì)具體情況要做出的一個(gè)判斷，就是進(jìn)行一個(gè)分界，界限劃在哪里。不同的案件中情況不一樣，結(jié)論也不能簡(jiǎn)單地對(duì)比得出。

在這個(gè)問(wèn)題上，法律層面有原則性規(guī)定。但是由于原則性規(guī)定具有抽象性，在技術(shù)層面不可能對(duì)所有問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，這就需要一些法學(xué)理論和法學(xué)的經(jīng)典判例來(lái)支撐，便于行業(yè)和法官理解。包括改編權(quán)在內(nèi)的演繹權(quán)所控制的行為，是以不同的表達(dá)形式表現(xiàn)同一內(nèi)容的行為。

對(duì)于改編而言，雖然新創(chuàng)作的遣詞造句，或所使用的語(yǔ)言文字與原作截然不同，但卻表達(dá)了相同的內(nèi)容，例如使用他人小說(shuō)繪制漫畫(huà)和拍攝電影，盡管完全沒(méi)有使用原作表達(dá)形式（書(shū)面文字），而是借助了美術(shù)與電影漫畫(huà)，但仍然表現(xiàn)了與小說(shuō)相同的故事，這些行為都是對(duì)原作中表達(dá)的使用。因此對(duì)于小說(shuō)和戲劇而言，與思想相對(duì)的表達(dá)不僅僅包括形式，也包括內(nèi)容。

就本案而言，法院對(duì)于本案的具體情況也做出了一個(gè)認(rèn)定，在判決書(shū)里都有記載。哪些是思想的范疇，哪些是表達(dá)的范疇。

3、 另外一個(gè)特點(diǎn)，是對(duì)于劇本情節(jié)串聯(lián)形成的一個(gè)完整的整體，被認(rèn)定為是著作權(quán)保護(hù)的要素。以往的司法實(shí)踐中更多認(rèn)定是一種簡(jiǎn)單的直接的抄襲文字，通常稱(chēng)為“低級(jí)抄襲”。而以往的司法實(shí)踐對(duì)于高級(jí)抄襲的認(rèn)定是非常慎重的，一旦認(rèn)定的范圍過(guò)寬，就會(huì)損害一個(gè)更高位階的價(jià)值，就是憲法所保護(hù)的創(chuàng)作自由。在這個(gè)問(wèn)題上，本案依據(jù)法律原則、理論學(xué)說(shuō)及判例做出了開(kāi)創(chuàng)性的認(rèn)定，就是說(shuō)，原告作品中21個(gè)情節(jié)形成一個(gè)有邏輯關(guān)系的完整的故事內(nèi)容，被告基本上是按照這個(gè)內(nèi)容進(jìn)行了再創(chuàng)作，形成了新作品。

實(shí)際上大家也注意到，被告在法庭中也舉證證明說(shuō)這21個(gè)情節(jié)分別來(lái)自很多原告作品之前的作品，但被告無(wú)法舉證證明這21個(gè)情節(jié)或者是類(lèi)似的情況在其他一部作品中完整體現(xiàn)。如果我們?cè)谇謾?quán)認(rèn)定的時(shí)候，無(wú)限地拆分著作權(quán)保護(hù)的要素的話(huà)，肯定最后得出的結(jié)論就是“不侵權(quán)”。拆分整體之后，單獨(dú)一個(gè)一個(gè)去判斷，這種方法是否認(rèn)了著作權(quán)保護(hù)一種重要因素，就是劇本情節(jié)的串聯(lián)構(gòu)成一個(gè)完整的故事整體。這種觀點(diǎn)有失偏頗。

4、 本案在專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題的事實(shí)查明方面有所突破。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中有一類(lèi)是技術(shù)類(lèi)案件，是指自然科學(xué)技術(shù)類(lèi)的，往往通過(guò)勘驗(yàn)、鑒定、技術(shù)輔助人這些方式來(lái)進(jìn)行查明，因?yàn)榉ü俨⒉皇羌夹g(shù)專(zhuān)家。

在本案中技術(shù)問(wèn)題實(shí)際上不是一種自然科學(xué)的技術(shù)問(wèn)題，而是一種社會(huì)科學(xué)的技術(shù)問(wèn)題，就是編劇這個(gè)行業(yè)中通行的規(guī)則以及對(duì)通行規(guī)則的認(rèn)識(shí)。這個(gè)問(wèn)題有明確的法律依據(jù)，就是最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則，稱(chēng)之為具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人，要出庭就案件專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。為了查明這些編劇行業(yè)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，我們要求雙方當(dāng)事人都委托專(zhuān)家輔助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭進(jìn)行了說(shuō)明。

在庭審中，汪海林老師在思想和表達(dá)的劃分以及著作權(quán)保護(hù)要素的認(rèn)定方面都起到了非常好的作用。這一嘗試，也為未來(lái)整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域廣泛地利用好專(zhuān)家、輔助人提供一個(gè)很好的案例。大家相互學(xué)習(xí)，最后達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)社會(huì)主義文化事業(yè)繁榮發(fā)展的最終目的?！躐T剛（瓊于案承辦法官）