在現(xiàn)實生活中,“友好收購”有可能是“惡意的”,如果交易雙方的管理層惡意串通、貴買賤賣、欺騙股東,損公肥私的話。這樣的例子不勝枚舉。另一方面,只要是合法合規(guī)的市場行為,“敵意收購”就不是“惡意的”。如果收購的目的是為了改進(jìn)目標(biāo)公司的經(jīng)營績效,至少對于公司及其多數(shù)股東來說就是“善意的”。

記者:在上一次對話中你曾提到,敵意收購與防御措施涉及“公司控制權(quán)市場”與公司治理之間的復(fù)雜關(guān)系?，F(xiàn)在是不是可以談?wù)勥@個問題。

苗壯:1932年,伯利與米恩斯提出,現(xiàn)代公司的特點是“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”。1976年,詹森與邁克林近一步指出,兩權(quán)分離引起了“代理問題”。在兩權(quán)分離的現(xiàn)代公司,所有者與管理者之間存在著一定的利益不一致與信息不對稱。在這種情況下,管理者就有可能利用信息優(yōu)勢欺上瞞下,損公肥私。上述問題在包括上市公司在內(nèi)的股權(quán)分散型的公眾公司尤其突出。

為了保護公司及其股東的合法權(quán)益,各國公司法都針對上述問題設(shè)計了相應(yīng)的制度安排,主要是:第一,股東的最終控制權(quán):選舉董事、監(jiān)事,批準(zhǔn)重要議案等項重大權(quán)利。股東通過在股東大會上投票行使上述權(quán)利(投票權(quán))；第二,董事、監(jiān)事與高級管理人員的信托責(zé)任,主要是勤勉責(zé)任與忠誠責(zé)任。如有違反,股東有權(quán)代表公司提起訴訟(訴訟權(quán))。

需要指出的是,股東行使權(quán)利是要付出成本的,但收益卻無法獨享。在股權(quán)分散型的公司,股東,特別是小股東行使權(quán)利往往“得不償失”。在這種情況下,許多小股東往往選擇沉默而不是“發(fā)聲”。這是一種典型的“集體行動難題”,包括“理性的冷漠”以及“搭便車”,等等。這就是俗話所說的“三個和尚沒水吃”。

當(dāng)然,心懷不滿的小股東不會永遠(yuǎn)沉默。除了發(fā)聲,股東還可以選擇“退出”,亦即出售其所持有的股份(轉(zhuǎn)讓權(quán))。如果許多小股東選擇“用腳投票”,就會引起股票價格下跌,從而使公司收購者得以用較低的成本取得公司控制權(quán)。因此,公司收購,尤其是敵意收購就成為約束管理層行為的有效“外部”機制或市場機制。這就是人們通常所說的“公司控制權(quán)市場”對公司治理的促進(jìn)作用。

記者:既然敵意收購有利于改進(jìn)公司治理,為什么法律還允許反敵意收購?

苗壯:確切地說,是有條件地允許,或者說是有所限制。

例如,我國《上市公司收購管理辦法》明確規(guī)定:被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù),應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施,應(yīng)當(dāng)有利于維護公司及其股東的利益,不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K,不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務(wù)資助,不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。

在萬科控制權(quán)之爭中,特別是在萬科董事會批準(zhǔn)的發(fā)行股份購買深鐵資產(chǎn)預(yù)案問題上,雙方爭論的焦點就在于寶能的敵意收購與萬科的防御措施是否“有利于維護公司及其股東的利益”,是否“損害公司及其股東的利益”。

例如,寶能成為萬科第一大股東之后不久,王石在一次內(nèi)部講話中明確表示“不歡迎”。在這次講話和后來的另一次講話中,王石列舉了不歡迎寶能的幾個理由,主要是:第一,寶能信用不夠,有可能影響萬科信用評級,提高萬科融資成本；第二,寶能房地產(chǎn)交易額太低,管控萬科能力不夠；第三,寶能短債長投,風(fēng)險很大；第四,在他對萬科的設(shè)計中,一直是“國有股占第一大股東”。如果公司想要“舉足輕重”,不能是一家純粹的民營公司,而應(yīng)是混合所有制。此外,還提到寶能“實在是不可理解”的“冒險精神”及其“一進(jìn)、一拆、一分”的“發(fā)家史”。凡此種種無非是要證明,寶能成為萬科第一大股東“損害公司及其股東的利益”,尋找合適的“白衣騎士”則“有利于維護公司及其股東的利益”。

再如,最近寶能在關(guān)于罷免王石董事職務(wù)的提案中,列舉了王石在董事會審議發(fā)行股份購買深鐵資產(chǎn)預(yù)案時的一些“問題”后直指王石違反了董事的信托責(zé)任,“沒有盡到保護公司及股東利益的責(zé)任”；又指萬科已經(jīng)成為“內(nèi)部人控制”的上市公司”,違法違規(guī)且“不利于維護股東利益和萬科長期發(fā)展”。有意思的是,作為內(nèi)部人控制的重要證據(jù),寶能特意提到了萬科的“事業(yè)合伙人制度”。

上述問題均涉及董事、監(jiān)事以及高級管理人員的信托責(zé)任問題。