如果說最初動議制定電子商務法,主要目的是為電子商務活動建構(gòu)一套基礎性的制度框架,實現(xiàn)既有民商事法律規(guī)則在數(shù)字環(huán)境中的具體化的話,當下的電子商務法(草案三審稿)(以下簡稱三審稿)無疑在諸如消費者保護、競爭秩序維護等方面承載了更多的管制性目標。立法者回應社會關切的心情可以理解,問題在于,以電子商務法來承載這些目標也會使立法面臨獨特的挑戰(zhàn),三審稿引發(fā)的高度關注,正是這種挑戰(zhàn)的體現(xiàn),需要在之后的立法過程中考量、回應。

挑戰(zhàn)之一是如何保證管制方案與當下產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實相契合。如果致力于形成一套確保交易安全的基礎規(guī)則,那么制定統(tǒng)一的電子商務法挑戰(zhàn)不大。如果要設計一套完善的管制體系,那么挑戰(zhàn)則大很多:所有管制方案的設計都需要準確理解、提煉相關經(jīng)濟活動的組織形式,確保管制方案能夠妥帖地適用于產(chǎn)業(yè)內(nèi)不同類型的活動,否則就會形成管制紊亂。這種紊亂要么阻礙創(chuàng)新,要么誘發(fā)對法律的規(guī)避,形成監(jiān)管套利。實際上,關于網(wǎng)約車爭論的根源就在于,既有管制方案以出租車公司集中化地采購、雇傭并提供出行服務這種經(jīng)濟活動組織方式為藍本設計,并不能覆蓋平臺撮和分散交易這種新興模式。

具體到電子商務領域,近年來的實踐已經(jīng)展現(xiàn)了其技術和商業(yè)生態(tài)演化迅速的特點:共享經(jīng)濟模糊了民事活動與經(jīng)營活動、消費者和經(jīng)營者的傳統(tǒng)法律分類；社交電商、直播購物模糊了社交、娛樂和經(jīng)營活動的邊界；新零售打破了線上線下的界限。因此,如何確保管制架構(gòu)妥帖地覆蓋所有類型的活動,并與不斷變化的生活事實相同步,本身就面臨巨大的挑戰(zhàn)。更何況,作為電子商務領域的基礎性立法,電子商務法還致力于承載諸如消費者保護、競爭秩序維護、知識產(chǎn)權(quán)保護等大量不同面向的目標。

在前述背景下,有觀點認為,電子商務法應當回歸民商事法律的定位,將各種管制任務交由諸如消費者權(quán)益保護法、反壟斷法、反不正當競爭法等法律的互聯(lián)網(wǎng)條款去完成。這種觀點致力于形成一個相對平衡的法律體系,預留更為靈活的政策回應空間,不無道理。如果堅持現(xiàn)行的管制架構(gòu),立法者也應當致力于形成一個更具包容性的體系,使相關規(guī)則能夠更為妥帖地適用于社交電商、直播購物、新零售等新興業(yè)態(tài)。就此而言,三審稿實際上已有所認識,并通過第十條第一款定義的擴張來試圖覆蓋新興業(yè)態(tài)。但顯然,在具體規(guī)則上還需要大量精細化的設計,特別是應當給法律執(zhí)行部門更多的責任,要求其實質(zhì)等同地監(jiān)管不同類型的電子商務活動,減少任意選擇性執(zhí)法的空間,防止監(jiān)管的套利。

挑戰(zhàn)之二是如何妥善地協(xié)調(diào)行政管制和民事責任的關系。我國的法律體系高度依賴行政許可、強制性標準等行政手段來規(guī)范秩序。這一模式本身的實效性不乏爭論,實踐中,更是容易被用于非相關的目的。但是,從三審稿來看,立法者仍然過于倚重這種控制,一些規(guī)定實際上是通過改造民事責任,來維護行政管制秩序(資格資質(zhì)制度),即使我們承認這種需求有其合理性,如何設計才能達到預期效果,并平衡法律需要保護的不同價值,恐怕還需要公、私法學者更深入的討論、對話。