○ 跨國代孕給傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成嚴重挑戰(zhàn)，比如父親身份、母親身份、監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等。

○ 世界各國法律對代孕規(guī)定不統(tǒng)一，有的國家允許所有代孕，有的國家允許非營利性代孕，有的國家禁止代孕……

隨著醫(yī)學的發(fā)展，出現(xiàn)了代孕現(xiàn)象。代孕是指通過輔助生殖技術(shù)將體外受精的卵子植入孕母子宮，由孕母替他人完成懷胎和分娩的行為。世界上大多數(shù)國家包括我國都在法律上禁止商業(yè)性人工代孕，但是仍有一些國家和地區(qū)允許商業(yè)代孕，比如印度和美國的某些州。由此導致世界各地的人士紛紛到這些允許代孕的國家找人代孕生子。在印度甚至形成了一個年營業(yè)額數(shù)億美元的跨國代孕市場。

目前，世界各國法律對待代孕的態(tài)度各有不同，俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、印度、南非及美國加利福尼亞州、伊利諾伊州和內(nèi)華達州允許所有代孕；加拿大、瑞典、英國、越南、澳大利亞允許非營利性代孕；巴西只允許二等血親以內(nèi)相互進行代孕；中國、日本、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、法國、德國、波蘭禁止所有代孕；其他國家則對此未作規(guī)定。

跨國代孕給傳統(tǒng)家庭關(guān)系造成嚴重挑戰(zhàn)，比如父親身份、母親身份、監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)、兒童的權(quán)利等。在國際私法上，應依照什么法律解決上述問題，以及代孕協(xié)議的跨國承認與執(zhí)行問題，開始引起國際社會的關(guān)注。

多數(shù)意見都認為應當統(tǒng)一各國有關(guān)父母身份的國際私法規(guī)則

海牙國際私法會議從2010年起開始關(guān)注該問題。2010年4月，總務委員會邀請常設(shè)局向其提交一份有關(guān)該問題的報告。2011年3月，常設(shè)局完成了該報告。2012年3月，常設(shè)局根據(jù)總務委員會的要求提交了一份更詳盡的初步報告。該報告對代孕問題進行了較為詳細的比較法研究，并提出了國際私法上的應對方案，包括統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的國際私法規(guī)則并在各國之間建立合作框架。

在總務委員會支持下，常設(shè)局于2013年進行了一系列問卷調(diào)查，分別針對各成員國、法律實務部門、各衛(wèi)生組織和代孕代理企業(yè)。在上述問卷調(diào)查的基礎(chǔ)上，常設(shè)局于2014年發(fā)布了一份名為“關(guān)于進一步從事父母身份/代孕項目的必要性和可行性”的初步報告。該報告指出，在父母身份和跨國代孕領(lǐng)域制定一項國際法律文件具有很大的必要性和可行性。

首要的原因在于各國法律在父母身份的確定方面存在很大的差異，短期內(nèi)很難將各國實體法進行統(tǒng)一，而國際私法方法可以在各國法律之間建立一座溝通的橋梁。各國國際私法規(guī)則在此領(lǐng)域也有差別，這使得代孕所生的兒童在法律地位上處于極為不利的狀態(tài)，迫切需要進行國際協(xié)調(diào)。

從各國對問卷調(diào)查的回復來看，大多數(shù)國家也都支持制定一項此領(lǐng)域的國際法律文件。對于該項國際法律文件的性質(zhì)，多數(shù)意見認為應當采取有約束力的國際公約的形式。至于將來的國際法律文件的范圍，多數(shù)意見都認為應當統(tǒng)一各國有關(guān)父母身份的國際私法規(guī)則。這樣可以確保代孕所生子女的法律地位的統(tǒng)一。

報告指出，將來的法律文件應當實現(xiàn)兩個政策目標：第一是確保兒童獲得相應的法律身份；第二是保護各相關(guān)當事人的權(quán)利和待遇使其符合國際人權(quán)標準。報告建議組成一個專家小組進一步對將來的法律文件的起草問題進行研究。

越來越多國家傾向于承認代孕所生兒童與委托代孕父母間的法律關(guān)系

近年來，跨國代孕有了很多新的發(fā)展，并且出現(xiàn)了一些引人關(guān)注的案例。國際層面上，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會在2014年第65屆大會上討論了跨國代孕帶來的兒童權(quán)利保護問題，并特別指出：“未加以適當管理的商業(yè)代孕正在被廣泛采用，這將會導致買賣兒童并違反兒童的權(quán)利”。

歐洲人權(quán)法院也審理了幾起涉及代孕兒童的案件，即“Mennesson訴法國案”和“Labassee訴法國案”以及“Campanelli訴意大利案”。前兩起案件中，都涉及法國夫妻在美國通過代孕協(xié)議出生的子女，法國法院拒絕承認美國加州和明尼蘇達州法院所做的關(guān)于該子女身份的判決。歐洲人權(quán)法院認為法國法院的行為違反了《歐洲人權(quán)條約》第8條的規(guī)定。

目前國際上的發(fā)展趨勢是，越來越多的國家從保護兒童利益的角度出發(fā)，傾向于承認代孕所生兒童與委托代孕的父母之間的法律關(guān)系。比如，2014年12月10日，德國聯(lián)邦最高法院做出裁決，承認了美國加州法院一項關(guān)于代孕兒童親子關(guān)系的判決。奧地利、巴西、加拿大等國也都有類似判例。

海牙國際私法會議成立專家組

這些新發(fā)展促使海牙國際私法會議繼續(xù)關(guān)注該領(lǐng)域的工作。2015年3月舉行的總務委員會年度大會上，常設(shè)局提交的報告中對世界各國在2014年度的發(fā)展狀況進行了總結(jié)并建議海牙國際私法會議加強這方面的研究。大會上，總務委員會決定成立一個專家組討論是否有必要在這方面開展相應工作。專家組將首先研究跨國代孕中兒童的身份問題的國際私法規(guī)則。

2016年2月15~18日，專家小組在海牙舉行了會議。來自21個國家的21位專家和3位觀察員出席了會議，并提交了一份報告。報告指出，在代孕所引發(fā)的國際私法問題上，目前各國還沒有專門的法律規(guī)范。因此，有必要制定一套統(tǒng)一的沖突法規(guī)則。另外，在外國公文和裁決的承認方面，報告也認為有必要進行更深入的研究，特別要考慮到各國的公共政策因素。考慮到各國在代孕問題上的法律差異，報告認為會議還難以達成統(tǒng)一意見，因此建議常設(shè)局繼續(xù)支持專家小組進行相關(guān)工作。

專家組將于2016年3月15~17日舉行下一次會議繼續(xù)對相關(guān)議題進行討論。

（作者系華東政法大學國際法學院教授、博士生導師 杜濤）