2015年1月19日，商務(wù)部公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案》），向社會公開征求意見。這意味著現(xiàn)今正在執(zhí)行的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱“外資三法”)即將成為歷史。

　　“此次《草案》最大的亮點無疑是消除了內(nèi)外資法律沖突，并將當(dāng)前的外商投資逐案審批制管理模式，轉(zhuǎn)變?yōu)闇嗜肭皣翊黾迂撁媲鍐蔚墓芾砟Ｊ健?rdquo;2月1日，全國政協(xié)委員段祺華在接受本報記者采訪時表示，將準入前國民待遇和負面清單模式從對外談判和個別區(qū)域的試驗變成全國通行的法律制度，體現(xiàn)了我國進一步擴大開放的決心。

　　2014年全國兩會期間，段祺華就曾呼吁：面對快速發(fā)展的國際投資新環(huán)境，修改“外資三法”已經(jīng)迫在眉睫，應(yīng)制定統(tǒng)一的外國投資法，組建國家安全審查制度。

　　在他看來，《草案》是為了制定一部符合我國經(jīng)濟發(fā)展階段和基本國情，同時又順應(yīng)國際通行規(guī)則發(fā)展要求的外國投資基礎(chǔ)性法律，目的是為外國投資創(chuàng)造更加穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的法律環(huán)境。

　　“外資三法”合一

　　“外資三法”指的是我國在上世紀80年代制定的三部外商投資企業(yè)法：《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。

　　商務(wù)部新聞發(fā)言人孫繼文表示，“外資三法”，奠定了中國利用外資的法律基礎(chǔ)，為推動我國改革開放事業(yè)做出了重大貢獻。多年來，我國吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國家第一。從最初帶來資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗和出口渠道，發(fā)展到今天帶來現(xiàn)代服務(wù)業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。

　　統(tǒng)計顯示，2014年外商投資新設(shè)立企業(yè)達23778家，同比增長4.4%;實際使用外資金額約為1196億美元，增長1.7%，已連續(xù)23年保持發(fā)展中國家首位。此外，我國使用外資的結(jié)構(gòu)也在不斷優(yōu)化，服務(wù)業(yè)吸收外資占比增至55.4%，高出制造業(yè)22個百分點，成為吸收外資的新增長點。

　　不過，隨著國內(nèi)外形勢的發(fā)展，“外資三法”已難以適應(yīng)全面深化改革和擴大開放的需要。

　　2013年11月，黨的十八屆三中全會提出了“統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”、“改革涉外投資審批體制”等要求。同年12月，商務(wù)部發(fā)布“外資三法”修訂意見征集通知，啟動了“外資三法”的修改工作。

　　孫繼文在解釋修改原因時說，一是“外資三法”確立的逐案審批制管理模式已不能適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場活力和轉(zhuǎn)變政府職能；二是“外資三法”中關(guān)于企業(yè)組織形式、經(jīng)營活動等規(guī)定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突；三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎(chǔ)性法律并進一步完善。

　　確立國家安全審查制度

　　段祺華也認為，“外資三法”之所以要修改，一個主要原因是為了解決其與《公司法》之間的矛盾。

　　據(jù)了解，目前我國內(nèi)外資企業(yè)的設(shè)立、組織形式、組織機構(gòu)、經(jīng)營管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律，后者則優(yōu)先適用“外資三法”。近年來，內(nèi)外資法律法規(guī)重復(fù)甚至沖突的現(xiàn)象趨于突出。

　　2013年，中美投資保護協(xié)定談判取得突破性進展，雙方宣布中美投資保護協(xié)定將引入準入前國民待遇和負面清單的模式。2014年1月15日，中美雙邊投資保護協(xié)定第11輪談判結(jié)束，從這一輪起中美雙方正式開始了文本談判，談判進入實質(zhì)性階段。

　　同時，在上海自貿(mào)區(qū)，借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準入前國民待遇，推出試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單。

　　“我國對外資實行準入前國民待遇，意味著《公司法》將同樣適用于外商投資企業(yè)。然而，基于我國國家安全、國計民生以及公共利益的考慮，事實上我們不可能完全同等地對待外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。”段祺華表示。

　　在他看來，此次《草案》正是在中美雙邊投資保護協(xié)定談判和上海自貿(mào)區(qū)的大背景下出臺的。

　　“隨著中美雙邊投資保護協(xié)定談判進展和自貿(mào)區(qū)的推廣，過去針對外商投資建立的審批制度這道門就打開了，意味著對外資的全面審查將會被廢除，這就需要設(shè)立第二道門檻，就是盡快建立國家安全審查制度。”段祺華表示。

　　我國現(xiàn)行外資國家安全審查制度是商務(wù)部等部委搭建的外資并購國家經(jīng)濟安全審查制度，基本依據(jù)是2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“6號令”）。

　　“嚴格說來，6號令和10號令所搭建的國家經(jīng)濟安全審查制度，本質(zhì)上是一種市場準入制度，是行政許可的一種，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可。因此，現(xiàn)行外資國家安全審查制度在合法性上存在一定瑕疵。”段祺華表示。

　　在他看來，此次《草案》中將國家安全審查制度建立在外資準入審查制度基礎(chǔ)之上，將國家安全審查的領(lǐng)域從外資并購擴展至一切外商投資，使得審查領(lǐng)域更加全面，跟上了發(fā)達國家的腳步，既彌補了準入審查的功能缺失，也保證了兩者審查制度的有效銜接。

　　“下一步，應(yīng)該組建常設(shè)性安全審查機構(gòu)，加強其操作性。”段祺華表示。

　　明確VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)為外資

　　本次《草案》中，還有一項備受業(yè)界關(guān)注的內(nèi)容，就是對外國投資者的身份進行了重新界定，采取“實際控制”標準，即實際控制人的國籍決定企業(yè)是否為外資企業(yè)，繼而認定是否為外國投資者。這將多年來處于灰色地帶的“協(xié)議控制”（俗稱VIE架構(gòu)）納入外商投資管理的法律體系，因此備受業(yè)內(nèi)關(guān)注。

　　以往，我國在一些行業(yè)對外資禁入，一些被認定為外國投資的企業(yè)，通過簽署一系列協(xié)議，獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)，繼而曲線進入中國的某些特殊行業(yè)，也就是所謂的協(xié)議控制（俗稱VIE架構(gòu)）。

　　一直以來，我國法律對VIE架構(gòu)的合法性都沒有明確界定，其蘊藏的政策風(fēng)險也一直為投資者和行業(yè)內(nèi)人士所擔(dān)心。

　　清華大學(xué)五道口金融學(xué)院博士后萬麗梅認為，法律法規(guī)的不健全，導(dǎo)致VIE結(jié)構(gòu)面臨投資方、相關(guān)部門和企業(yè)等多方考驗。對國際投資者而言，VIE結(jié)構(gòu)中很多協(xié)議是跨國公司之間的協(xié)議，而且往往不透明，這對判斷企業(yè)經(jīng)營是否觸犯我國法律，是否牽涉關(guān)聯(lián)交易、損害股東權(quán)益，增加了難度；同時，是否涉及非法向外輸送利益等方面進行監(jiān)管時，相關(guān)部門也捉襟見肘；對企業(yè)而言，由于目前國家對VIE結(jié)構(gòu)沒有實質(zhì)性的可操作的明文規(guī)定，也將面臨不小的政策風(fēng)險，利潤向外轉(zhuǎn)移時會有外匯管制風(fēng)險，還有法律的風(fēng)險、避稅的風(fēng)險、控制權(quán)的風(fēng)險等。

　　2013年3月全國兩會上，全國政協(xié)委員、百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏提交了一份“鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制”的提案曾引發(fā)了熱議。

　　此次《草案》中，將外資認定標準改為實際控制人標準，其次，規(guī)定了外國投資者禁止和限制投資清單的實施目錄制度。

　　萬麗梅認為，《征求意見稿》對外國投資者身份的重新界定也是一項創(chuàng)新。界定了何為外國投資者，將現(xiàn)有VIE結(jié)構(gòu)一分為二（外國投資者和中國投資者），把監(jiān)管重點從股東的國籍轉(zhuǎn)為實際控制人的國籍，這項新規(guī)將向允許外國人直接投資受限制投資行業(yè)的公司邁出一步，擬為VIE模式提供法律支持。既是該模式合法化的開始，也是各方利益博弈的開始。